№ 4 (121) / 2018 г.

ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Осинцев Д. В. (Екатеринбург) Юридические техники и юридические технологии: очерк альтернативного правопонимания

В ходе создания данной статьи были поставлены две задачи: во-первых, раскрыть сущность права самым простым и доступным образом, отказавшись от его фетишизации и идеализации правовых явлений, поиска его тайного смысла (который на самом деле лежит на поверхности: право – это форма управления, форма превращенная, средство придания официальности социальным явлениям, ориентир-указатель для совершения поступков); во-вторых, отказаться от непригодных философско-методологических и научных подходов в праве, которые лишь отвлекают от юридической действительности и создают иллюзию совершенства правовой системы. При этом догматический подход к изучению правовых явлений не предполагает слепого повиновения требованиям и указаниями, вытекающим из текстов правовых актов, которые при их освоении (толковании) во многом искажаются, а направляет на создание технико-технологической картины юридической регламентации, позволяющей бесспорно и однозначно поступать в любых, даже непредсказуемых, жизненных обстоятельствах, имеющих общественное признание и требующих правового влияния на их реализацию.

Ключевые слова: юридическая техника, юридическая технология, правопонимание, правовое регулирование, управленческое воздействие, типы правового регулирования

Сырых В. М. (Москва) Исследовательские фокусы с предметом и объектом правовой науки и действительность

В статье раскрывается соотношение предмета и объекта правовой науки как взаимосвязь закономерностей права, государства, других явлений, изучаемых правовой наукой, и объективной реальности, в которой эти закономерности находят отражение. Попытки представить предмет правовой науки как явления и процессы, исследуемые юристами, несостоятельны. Представление о тождестве предмета правовой науки с ее объектом, как показывает опыт позитивистской теории права, снимает проблему познания правовых закономерностей и оправдывает существование правовой науки как науки эмпирического уровня.

Ключевые слова: предмет правовой науки, объект правовой науки, закономерности правовой науки, принципы права, теоретические знания правовой науки, эмпирические знания правовой науки, правовые понятия, идеалистическое понимание предмета правовой науки, материалистическое понимание предмета правовой науки

Кодан С. В. (Екатеринбург) Историко-юридическое источниковедение в структуре современного российского правоведения

В статье показано место источниковедения в отечественной историко-юридической науке, определена его роль как специального, вспомогательного и прикладного раздела истории государства и права России. Обращаясь к истоками изучения носителей информации о государстве и права в российской юриспруденции, автор акцентирует внимание на современном значении знания теоретических основ и познавательного инструментария историко-юридического источниковедения для исследования государственно-правовых явлений и институтов.

Ключевые слова: юридическое образование и наука, структура юридической науки, история государства и права, историко-юридическое источниковедение, источники права, источники изучения государства и права

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Ключников А. Ю. (Липецк) Развитие международного права через судебное толкование

Автор обосновывает тезис о том, что целевое толкование значительно способствует развитию международного права, но из-за отсутствия единого и четкого механизма применения таит в себе такие угрозы, как присвоение законодательных полномочий, утрата судьями авторитета и пр. Несмотря на это, государства все активнее передают суверенную юрисдикцию на наднациональный уровень, смещая центр оценки в пользу международных судов. В подтверждение своих выводов автор приводит примеры из практики Международного суда ООН и ЕСПЧ.

Ключевые слова: международное право, Европейский Суд по правам человека, Международный суд ООН, прецедент, правоприменение, компетенция, толкование, обычай, судебное решение

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

Толстых В. Л. (Новосибирск), Григорян М. А. (Степанакерт), Коваленко Т. С. (Луганск), Халабуденко О. А. (Кишинев) Проблемы формирования и функционирования правовых систем непризнанных государств (окончание)

На постсоветском пространстве существуют шесть непризнанных государств (НГ). Все они были образованы в результате вооруженных конфликтов между компактно проживающим меньшинством и государством, стремившимся к национальной унификации. Политической целью НГ обычно является воссоединение с близким этносом. Одни НГ (Приднестровская Молдавская Республика, Республика Южная Осетия, Нагорно-Карабахская Республика, Республика Абхазия) строят самостоятельный порядок, ориентируясь на Россию или Армению. Луганская и Донецкая народные республики, политическое будущее которых неясно, выстраивают конструкцию ad hoc: de facto следуют стратегии сближения с российским правом, допускают применение права Украины и пытаются создавать общие правовые институты, символизирующие интеграционное намерение. НГ, уже построившие институты власти, проводят реформы, направленные на обеспечение их устойчивого функционирования. ЛНР и ДНР концентрируются на принятии законов в сфере государственного строительства, закрепляющих особые режимы и учреждающих систему органов власти.

Судебная система НГ чаще всего копирует российскую и включает суды общей юрисдикции, арбитражные суды и конституционный суд. Непризнанность государства порождает организационные и объективные проблемы в сфере правосудия. В числе первых – дефицит гарантий судебной независимости, коррупция, недостаток средств и ресурсов, низкая правовая культура. В числе вторых – неисполнение решений судов НГ за границей, параллельная юрисдикция, вменение нарушений due process.

Паспорта НГ признаются в России, но не признаются в других странах. Эта проблема отчасти снимается приобретением двойного гражданства. Законы о гражданстве НГ обычно соответствуют мировым стандартам; исключение составляет закон о гражданстве Абхазии.

Хозяйствующие субъекты НГ регистрируются по праву НГ. Их правосубъектность признается в РФ. Законодательство НГ о собственности составлено на основе советских и российских образцов и, как правило, довольно либеральное. В некоторых НГ, однако, существуют такие системные проблемы, как дефицит гарантий права собственности, незавершенность приватизации, запрет сделок с землей.

В последние годы почти все НГ предпринимают попытки модернизации экономики и инвестиционного законодательства. Некоторые материнские государства пытаются ограничивать предпринимательскую деятельность в НГ.

Преступность на территории большинства НГ носит социально-бытовой характер: в связи со сложной экономической ситуацией распространены хищения.

Уровень юридического образования и науки в НГ является низким.

Ключевые слова: международное право, сравнительное правоведение, непризнанные государства, правовая система

Касаткина А. С., Баталова М. Р. (Москва) Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах

В статье проводится комплексный анализ правового регулирования франчайзинга в международном частном праве. Исследуются правовая конструкция франчайзинговых отношений, ее особенности и виды, а также методы правого регулирования франчайзинга в Соединенных Штатах Америки, Франции и ряде других стран. Прослеживаются основные этапы становления франчайзинга, состояние и тенденции развития его правового регулирования за рубежом. Объектом исследования являются практика заключения договора франчайзинга, его форма и существенные условия, а также правовой статус и обязанности сторон по договору.

Ключевые слова: международное частное право, франчайзинг, национальное законодательство, судебная практика

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Дударенко В. В., Незнамова З. А. (Екатеринбург) Исторический анализ нормативного регулирования провокации преступления: от прошлого к будущему

В работе рассматриваются изменения законодательной регламентации провокации преступления в уголовном праве. Указывается на необходимость комплексного подхода к определению содержания провокации преступления, учитывающего международный, уголовный и оперативно-розыскной аспекты ее понимания. Отмечается, что заимствование российским законодателем терминологии Европейского Суда по правам человека привело к ошибочному отождествлению провокации преступления с уголовно-правовым институтом соучастия. На основе исторического анализа нормативного регулирования провокации преступления в уголовном законодательстве России, а также с учетом анализа решений Европейского cуда по правам человека, разработанной им концепции провокации преступления делается вывод о необходимости внесения в уголовное и иное законодательство России изменений, касающихся определения понятия и юридической природы провокации преступления.

Ключевые слова: провокация преступления, нормативное регулирование, исторический анализ, решения Европейского cуда по правам человека, юридическая природа провокации преступлений

Карпов В. С. (Иркутск), Синьков Д. В. (Санкт-Петербург) Судебный штраф – иная мера уголовно-правового характера или «особый» вид наказания?

В статье поднимается вопрос о юридической природе судебного штрафа и освещаются дискуссионные моменты, связанные с его применением. Анализируются возможные трудности, возникающие у правоприменителей в процессе принятия решения о прекращении уголовного дела с назначением данной меры уголовно-правового характера. Высказывается ряд сомнений относительно того, что институт судебного штрафа, помимо прочего, будет способствовать уменьшению нагрузки на судебную и уголовно-исполнительную системы, а также исключению негативного воздействия на лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести, оказываемого отбыванием реального наказания в местах лишения свободы.

Ключевые слова: меры уголовно-правового характера, наказание, судебный штраф, судимость

ВОПРОСЫ СЛЕДСТВЕННОЙ И ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Смахтин Е. В. (Тюмень) Цифровые технологии и криминалистика: некоторые проблемные аспекты

Автор предпринимает попытку определить предмет современной криминалистики в связи с использованием электронных вычислительных машин и информационно-телекоммуникационных сетей при изучении как деятельности следователя и суда, так и преступления и преступника. Делается вывод о том, что в первом случае для криминалистики представляют интерес процессы программирования и алгоритмизации деятельности следователя и суда; во втором (вопросы, связанные с преступлением и преступником) – особенности обнаружения, фиксации, изъятия и первичного исследования электронных документов и электронных следов.

Ключевые слова: электронный документ, электронная подпись, предмет, криминалистика, расследование, электронное доказательство, электронный след

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Лисаченко А. В. (Екатеринбург) Эволюция системы управления правами на музыкальные произведения в условиях развития технологий

В статье исследуется развитие системы управления правами на музыкальные произведения (и иной контент) в России. Изучаются история вопроса, современное правовое регулирование и перспективы совершенствования законодательства. Анализируется взаимосвязь между уровнем развития технологий и правовым регулированием, прослеживается эволюция от письменного способа фиксации звуков и договора с композитором как единственного основания для использования произведения до фактического приоритета фонограмм, распространяемых посредством сети Интернет, и прав на эти фонограммы. Исследуется роль организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами в становлении системы управления правами в России, в том числе организаций, имеющих государственную аккредитацию. Деятельность этих организаций сопоставляется с деятельностью новых отечественных интернет-сервисов по лицензированию, не предусмотренных прямо российским законодательством, но гораздо более эффективных. Делается вывод о происходящей в настоящее время эволюционной замене аккредитованных организаций как основного источника получения лицензий на использование музыкального (и иного) контента интернет-сервисами, работающими по модели лицензирования «каждый с каждым». Освещаются судебная практика и некоторые спорные моменты в российском законодательстве.

Ключевые слова: авторское право, смежные права, исключительные права, музыкальные произведения, управление правами

Никитин А. В. (Екатеринбург) Применение общих положений о подряде к договорам возмездного оказания услуг

Гражданским законодательством России предусмотрено, что к договорам возмездного оказания услуг в дополнение к немногочисленным нормам о таких договорах применяются общие положения о подряде. Автор, поставив вопрос об обоснованности такого подхода, рассматривает отдельные нормы о подряде с точки зрения возможности их применения к договорам возмездного оказания услуг. Речь идет о правилах, закрепляющих самостоятельность подрядчика, право подрядчика на удержание имущества заказчика, а также процедуру сдачи-приемки выполненной работы. Делается вывод о том, что правовое регулирование отношений по оказанию услуг и выполнению работ должно осуществляться разными нормами права.

Ключевые слова: подряд, договор возмездного оказания услуг, овеществленный результат деятельности, самостоятельность исполнителя, право удержания имущества заказчика, сдача-приемка услуг

Князькин С. И. (Москва) Организационные и процессуальные аспекты деятельности суда надзорной инстанции в цивилистическом процессе

На основе анализа процессуальных и организационных аспектов деятельности надзорной судебной инстанции в цивилистическом процессе автор исследует проблему сочетания ее функций по обеспечению единства судебной практики и реагированию на судебные ошибки, которые не представляют интереса для развития права, но являются существенными в рамках конкретного дела. Делается вывод о необходимости дифференциации структуры суда надзорной инстанции и наличия не только Президиума Верховного Суда РФ, но и более мелких процессуальных единиц, полномочных оперативно рассматривать дела в порядке надзора, а также о целесообразности нисходящего межинстанционного взаимодействия и внедрения института судебного запроса как аналога конституционного судебного запроса. Подчеркивается необходимость универсального аналитического компонента в судебных актах надзорной инстанции в связи с направленностью ее деятельности на выработку правовых позиций, используемых всей судебной системой.

Ключевые слова: суд надзорной инстанции, практикообразующие судебные ошибки, ординарные судебные ошибки, межинстанционное взаимодействие, аналитический компонент, судебный запрос

Кузнецов Е. Н. (Екатеринбург) О некоторых проблемах исполнительного производства по делам, возникающим из жилищных правоотношений

В статье рассматриваются отдельные проблемы исполнительного производства по такой социально значимой категории дел, как жилищные дела. Перечисляются основные категории споров, возникающих из жилищных правоотношений. Анализируется содержание категории «достаточное жилье» с точки зрения международно-правовых стандартов. Определяется влияние международно-правового понимания правовых категорий в сфере жилищных правоотношений на правовую систему Российской Федерации.

Ключевые слова: исполнительное производство, социально значимые дела, право на жилище, достаточное жилье

ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР

Терентьева Е. Е. (Екатеринбург) Проблема достаточности полномочий прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением

В статье обращается внимание на то, что в настоящее время прокурор лишен возможности принимать отдельные решения, позволявшие ранее оперативно устранять нарушения, допущенные на стадии предварительного следствия. Предлагается расширить полномочия прокурора для осуществления им качественного и полноценного надзора за законностью решений органов предварительного следствия.

Ключевые слова: полномочия прокурора, уголовный процесс, обвинительное заключение

ТРУДОВОЕ И СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО

Жильцов М. А. (Екатеринбург) О правовой природе договора, заключенного с руководителем хозяйственного общества

В трудовом праве традиционно признается, что трудовые договоры и соглашения к ним сделками не являются. Несмотря на однозначные подходы доктрины трудового права к определению правовой природы трудового договора как соглашения, регулируемого нормами трудового права, судебная практика не так однозначна. Высший Арбитражный Суд РФ (ныне упраздненный как самостоятельный судебный орган) дал разъяснения, согласно которым трудовой договор, заключенный с руководителем хозяйственного общества, может быть признан сделкой, в том числе сделкой с заинтересованностью. Автор критикует такой подход как противоречащий трудовому законодательству и приводит соответствующе примеры из судебной практики.

Ключевые слова: трудовой договор, сделка, сделка с заинтересованностью, хозяйственное общество

Лескина Э. И. (Саратов) Об обеспечении дисциплины труда дистанционного работника средствами контроля работодателя

Дистанционная занятость порождает на практике ряд проблем, одной из которых является обеспечение дисциплины труда дистанционных работников. Важнейшим средством обеспечения дисциплины труда дистанционных работников служит контроль со стороны работодателя. Автор характеризует место дистанционной занятости на рынке труда, на основе правоприменительной практики выделяет специфические правила привлечения к дисциплинарной ответственности дистанционного работника, выявляет способы контроля работодателя за трудовой дисциплиной удаленного работника (в частности, технические средства, программное обеспечение).

Ключевые слова: дисциплинарная ответственность, дистанционная работа, дистанционная занятость, информационно-коммуникационные технологии, Трудовой кодекс Российской Федерации, электронный документооборот

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

Стригунова Д. П. (Москва) Усмотрение сторон как условие использования источников альтернативного правового регулирования международных коммерческих договоров и способы их использования

Автор выявляет основные способы использования источников альтернативного правового регулирования по усмотрению сторон международных коммерческих договоров. Показано, что такими способами выступают инкорпорация норм источников альтернативного правового регулирования в международный коммерческий договор и их использование в качестве применимого права. Основным отличием указанных способов названа степень участия императивных норм применимого материального права в правовом регулировании международных коммерческих договоров.

Ключевые слова: международный коммерческий договор, источник альтернативного правового регулирования, lex mercatoria, автономия воли, усмотрение сторон, инкорпорация, применимое право

Логинова А. С., Шубина Е. А. (Нижний Новгород) Предоставление электронных государственных услуг в Российской Федерации: проблемы и пути их решения

В статье рассматриваются проблемы предоставления государственных услуг в электронной форме, которые делятся на четыре блока: управленческие, организационные, технологические и социальные. Предлагаются основные способы решения данных проблем, среди которых – улучшение систем межведомственного взаимодействия органов государственной власти; развитие электронных механизмов, задействованных в сфере оказания государственных услуг; совершенствование нормативно-правовой базы, регламентирующей процедуры предоставления государственных услуг, а также постоянный мониторинг качества оказания данных услуг. Обозначенные проблемы могут быть решены лишь в том случае, если их устранению будет уделено достаточное внимание представителей государственной власти.

Ключевые слова: государственная услуга, электронная государственная услуга, органы государственной власти, органы местного самоуправления, информационно-телекоммуникационные технологии

ПРОБЛЕМЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ

Перевалов В. Д., Зипунникова Н. Н. (Екатеринбург) Образование и наука в глобальном измерении: об истории, международном сотрудничестве и перспективах нового партнерства Уральского государственного юридического университета

В статье обозначена проблема интернационализации университетского научного знания и образовательных практик. На основе кросс-культурного подхода, отдельных инструментов методологии кросс-культуры осмыслены общие проблемы международного взаимодействия современных университетов, особенности межуниверситетской коммуникации. Обобщен опыт международного сотрудничества УрГЮУ за прошедшее столетие: показано влияние образовательной традиции Российской империи на университетский юридический факультет в Иркутске, упомянут проект по подготовке в СЮИ юристов для стран «народной демократии», охарактеризована международная деятельность УрГЮА. Исследованы основные направления международной коммуникации юридического университета: деятельность Европейско-Азиатского правового конгресса, академическая мобильность студентов и аспирантов, научные стажировки исследователей за рубежом, обучение иностранных студентов, преподавание в вузе иностранных правоведов, организация международных олимпиад, образовательных программ, летних школ и др. Дана оценка стратегии и перспективам партнерства УрГЮУ с Университетом Галле-Виттенберг им. М. Лютера (ФРГ). Немецкий университет активно включился в межуниверситетскую коммуникацию с уральским вузом по направлениям научного сотрудничества и совместных образовательных программ.

Ключевые слова: образование и наука, интернационализация, Уральский государственный юридический университет, история международных связей, подготовка юристов, академическая мобильность, международные соглашения, новое партнерство, Университет Галле-Виттенберг им. М. Лютера

СТРАНИЦЫ ИСТОРИИ

Соколова Е. С. (Екатеринбург) Надсословная монархия: теоретическая модель и гносеологические возможности ее апробации в историко-правовой науке

В статье выявляется историко-юридическая специфика политического режима, возникшего в ходе становления и развития государственно-правовых институтов российского самодержавия в Новое время. Автор характеризует способ реализации единоличной верховной государственной власти, сформированной на основе принципа доминирования правящей воли ее носителей во всех сферах государственного управления, как надсословную монархию патерналистского типа с тягловой моделью отношений подданства, неравенством прав состояния и наличием принципа законности. С гносеологической точки зрения актуализация надсословной проблематики в историко-правовых исследованиях рассматривается как перспективное научное направление, способствующее определению социально-политической сущности авторитарной модели легитимного воздействия государства на социум как политико-юридического средства стабилизации властно-управленческих структур.

Ключевые слова: надсословная монархия, политический режим, сословный строй, отношения подданства, легитимность, юридическая политика

ВАША БИБЛИОТЕКА

Рец. на кн.: История российской прокуратуры: учеб. пособие / Д. В. Колыхалов, А. Е. Шарихин, Н. Д. Эриашвили, В. Н. Галузо. – М.: Юнити-Дана, 2018. – 127 с.