Содержание № 3 (132) / 2020 г.

ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Пономарев Д. Е. (Екатеринбург) Право и рациональность: у истоков юридического мышления

Право – один из конститутивных элементов европейской культуры, выражающий лежащую в ее духовно-смысловой основе идею рациональности. Логическое учение, транслирующее рациональность в сферу юридических практик, было разработано греческой философией для борьбы с судебной и политической софистикой как социально деструктивной интеллектуальной технологией. Последующее усвоение древнегреческого логического наследия определило сущностные черты европейского права и правоведения.

Ключевые слова: рациональность, софистика, логика Аристотеля, философия, юридическое мышление, европейское правоведение

Попондопуло В. Ф. (Санкт-Петербург) Правопонимание: критический обзор основных концепций

В статье рассматриваются основные классические и постклассические концепции правопонимания. Автор на основе критического анализа показывает достоинства и слабые места указанных концепций и предлагает свой подход к определению права. Базовым в понимании права должно быть положение о том, что право является следствием индивидуальной человеческой деятельности и средством социального общения, подобно языку и иным знаковым системам. Такое понимание права восходит к древности и сводится к трактовке человека как личности, способной к пониманию и взаимодействию. Признание человека, его прав и свобод высшей ценностью ставит в центр правовой реальности не законодательную или иную норму, а человека и его взаимоотношения с другими людьми. В основе образования права лежит притязание человека на определенное жизненное благо и признание другими этого притязания правомерным, т. е. не ущемляющим интересов других и общества в целом (только в последнем случае появляется потребность в норме как официальном критерии правомерности). Признание притязания правомерным является конститутивным моментом, принципом правопонимания.

Ключевые слова: правопонимание, классические концепции права, постклассические концепции права, антропологическое понимание права

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Лихачев М. А. (Екатеринбург) Международное и внутригосударственное право: есть ли первый среди равных?

Автор возвращается к проблеме взаимодействия международного и внутригосударственного права в контексте конституционной реформы 2020 г. Разрешение вопроса о соотношении норм обеих систем права ставится в зависимость от выбранного ракурса – национального или международного. Причем ни одно из достигнутых таким путем решений не имеет приоритета и каждое по-своему верно. Несмотря на это, государство не пользуется полной свободой в установлении места международно-правовых норм в собственном правопорядке, будучи связанным и международными, и внутренними конституционными обязательствами.

Ключевые слова: соотношение международного и внутригосударственного права, Конституция РФ, pacta sunt servanda, приоритет международного права, защита прав человека

Обгольц И. А. (Москва) Европейский ордер на арест и экстрадиция: общие черты и особенности

Европейский ордер на арест (ЕОА) представляет собой результат развития правовой формы института экстрадиции в Европейском союзе. Однако в литературе, правовых актах и судебной практике до сих пор отсутствует единое мнение по вопросу о том, является ли ЕОА отдельным институтом или представляет собой форму экстрадиции. В статье проводится сравнительный анализ ЕОА и экстрадиции с точки зрения сущности этих понятий.

Ключевые слова: европейский ордер на арест, экстрадиция, принцип признания судебных решений, право Европейского союза

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

Кокотова М. А. (Екатеринбург) Способы подбора наиболее подходящих членов общественных палат (советов) России и экономических, социальных и экологических советов Франции

Рассматривается правовое регулирование порядка формирования консультативных органов при органах местного самоуправления: общественных палат (советов) в России и экономических, социальных и экологических советов во Франции. Автор выделяет способы обеспечения оптимального состава этих органов: предоставление права формировать консультативный орган должностным лицам / органам, которые будут сотрудничать с ним; предоставление права выдвигать кандидатов местным организациям; проведение испытаний для кандидатов; установление требований к кандидатам, обеспечивающих отбор лиц, способных принимать разумные решения; установление требований к кандидатам, обеспечивающих отбор наиболее мотивированных лиц. Выявляется разница в требованиях к кандидатам в члены рассматриваемых органов. Делается вывод о том, что во Франции правовое регулирование порядка формирования совещательных органов при органах местного самоуправления является более централизованным, чем в России.

Ключевые слова: местное самоуправление, местные консультативные органы, общественные палаты, экономические, социальные и экологические советы

Сарычев Д. В. (Воронеж) Верховный суд Республики Хорватии: организация, юрисдикция, практика применения норм международного права и права ЕС

В статье рассматривается правовой статус Верховного суда Республики Хорватии. Изучается законодательство, на основании которого функционирует Верховный суд. Исследуется его юрисдикция. Описывается практика использования принципов права при вынесении Верховным Судом решений. Показаны особенности реализации судом норм международного права и решений ЕСПЧ. Показаны случаи применения права ЕС и норм международных договоров.

Ключевые слова: Европейский союз, Республика Хорватия, Конституция Хорватии, Верховный суд Республики Хорватии, Закон о судах

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Фомичева О. А. (Орск) Особенности участия в законотворческом процессе субъекта законодательной инициативы

В статье исследуется вопрос о необходимости обеспечения взаимодействия участников законотворческого процесса при реализации прав субъекта законодательной инициативы. Отмечается, что стадия законодательной инициативы включает несколько этапов, на каждом из которых действуют разные участники. Сам субъект законодательной инициативы является участником не только стадии законодательной инициативы, но и стадии рассмотрения законопроекта в парламенте. Участники, представляющие интересы субъекта законодательной инициативы на разных стадиях законотворческого процесса, в большинстве случаев не совпадают. Предлагается урегулировать в нормах права основы взаимодействия всех участников, обеспечивающих работу субъекта законодательной инициативы.

Ключевые слова: законотворческий процесс, законодательная инициатива, законопроект, Правительство РФ

УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Смагин С. В. (Тюмень) Особенности личности субъектов, совершающих преступления экстремистской направленности

В статье рассматривается один из важнейших элементов криминалистической характеристики преступлений экстремистской направленности – личность преступника. На основе анализа следственной практики по указанной категории уголовных дел выявляются имеющие криминалистическое значение психологические и иные качества лиц, совершающих преступления экстремистской направленности.

Ключевые слова: экстремизм, криминалистическая характеристика личности преступника, личность экстремиста, предварительное расследование

Стельмах В. Ю. (Екатеринбург) Проблемы законодательной регламентации подследственности. Разрешение споров о подследственности

В статье анализируются виды подследственности уголовных дел. Констатируется, что правила предметной подследственности, определяющие тот орган предварительного расследования, который должен производить дознание или предварительное следствие, целесообразно распространить не только на возбужденные уголовного дела, но и на материалы проверки сообщений о преступлениях. Аргументируется необходимость распространения правил альтернативной подследственности не только на предметную, но и на территориальную подследственность. Предлагается расширить перечень составов преступлений, в отношении которых действуют правила подследственности по связи дел (в частности, за счет легализации имущества, добытого преступным путем). Формулируется определение понятия «спор о подследственности», предлагается порядок разрешения таких споров. Констатируется, что споры о подследственности в ряде случаев могут разрешаться не только прокурором, но и руководителем следственного органа в пределах его процессуальных и организационно-штатных полномочий. Решение прокурора и руководителя следственного органа о передаче уголовного дела по подследственности может быть обжаловано вышестоящему прокурору или руководителю вышестоящего следственного органа.

Ключевые слова: уголовное судопроизводство, предварительное расследование, подследственность, спор о подследственности, руководитель следственного органа, прокурор, начальник органа дознания

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Торкин Д. А. (Тюмень) Теории возмещения договорных убытков в странах англо-американской правовой системы

В статье описываются две теории возмещения договорных убытков, сложившиеся в странах англо-американской правовой системы и получающие все большее распространение по миру. Теория ожиданий кредитора основана на необходимости удовлетворения ожидаемого интереса кредитора путем взыскания убытков, в результате чего он ставится в экономическое положение не хуже, чем если бы договор был надлежащим образом исполнен. Альтернативой теории ожидания является теории причинения вреда интересам кредитора, исходящая из необходимости возмещения убытков, возникших в результате причинения вреда отрицательным кредиторским интересам. Автор рассматривает особенности взаимодействия теорий ожидания и причинения, а также анализирует приоритеты при использовании методик идентификации убытков.

Ключевые слова: договор, убытки, ожидаемый интерес, доверительный интерес, реституция

Идрисов Х. В. (Грозный) Электронная форма договора: доктрина и правовое регулирование

В статье рассмотрены вопросы заключения договоров в электронной форме. Сегодня развитие информационных технологий, в первую очередь сети Интернет, оказывает влияние на правовые институты, в том числе договорного права. Одним из проявлений такого влияния выступает возможность заключения сделок в электронной форме. В российском гражданском обороте подобная форма закрепления договорных отношений получила признание относительно недавно. Несмотря на это, она все еще не нашла непротиворечивого законодательного закрепления. В нормах Гражданского кодекса РФ упоминаются только устная и письменная формы заключения сделок, хотя судебная практика признает документы (в том числе договоры), заключенные в электронной форме, источником доказательств по спорным делам. Закономерно, что такие правовые коллизии негативно сказываются на правоприменительной практике. Автор выдвигает ряд практических рекомендаций, касающихся закрепления электронной формы договора в нормах Гражданского кодекса РФ.

Ключевые слова: договор, электронный договор, электронная форма, сеть Интернет, дистанционная торговля

АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС

Стахов А. И. (Москва) О необходимости разработки теории судебной защиты физических лиц и организаций в административном процессе

В соответствии с принципами и нормами Конституции РФ разработаны теоретические подходы к пониманию судебной защиты физических лиц и организаций в административном процессе. Автор приходит к выводу, что объектом такой судебной защиты являются права, свободы, законные интересы частных лиц, реализации которых препятствуют оспариваемые в судах решения и действия (бездействие) административно-публичных органов и должностных лиц. Обосновывается выделение судебных административных дел о защите физических лиц и организаций в административном процессе, которые подразделяются на отдельные категории в зависимости от характера правовых последствий оспариваемых решений, действий (бездействия) административно-публичных органов и должностных лиц, а также характера разрешаемого спора. Предлагаются меры по модернизации КоАП РФ в ходе проводимых в стране судебной реформы и реформы законодательства об административных правонарушениях.

Ключевые слова: судебная реформа, судебная защита, спор, административный процесс, административное судопроизводство, судебное административное дело

Домченко А. С. (Екатеринбург) Публичное администрирование и стратегическое планирование: к вопросу о демаркации механизмов управления

В статье предложен авторский подход к разграничению стратегического планирования и публичного администрирования на основе ряда значимых для практики управления критериев, а также предпринята попытка выявления сущности и содержания, характера интегрированного управленческого воздействия каждого из рассматриваемых видов деятельности (механизмов) на различные сферы общества и государства. Сделан вывод о системообразующей роли стратегического планирования для современного административного правопорядка.

Ключевые слова: публичное управление, механизм управления, стратегическое планирование, административная политика, публичное администрирование

ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР

Кочева Д. В. (Москва) Соотношение полномочий прокурора по выявлению нарушений законов вне уголовно-правовой сферы с полномочиями должностных лиц контролирующих органов

В статье рассматриваются вопросы соотношения (правовой природы, взаимосвязи) полномочий прокурора по выявлению нарушений законов вне уголовно-правовой сферы и полномочий должностных лиц контролирующих органов по выявлению правонарушений. Сформулировано определение понятия «полномочия прокурора по выявлению нарушений законов вне уголовно-правовой сферы»; раскрыты цели осуществления контролирующими органами своих полномочий по выявлению правонарушений; дифференцированы указанные полномочия. Проанализированы правовые акты, регулирующие данные правоотношения, а также изменения законодательства, касающиеся порядка проведения прокурорами проверок исполнения законов, в том числе обозначены сходство и различия в правовой регламентации и практике применения прокурорами и контролирующими органами своих полномочий.

Ключевые слова: прокуратура, надзор за исполнением законов, полномочия контролирующих органов, государственный контроль (надзор), муниципальный контроль

ТРУДОВОЕ И СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО

Харитонов М. М. (Санкт-Петербург) Понятие вакансии при расторжении трудового договора

Трудовой кодекс РФ предусматривает обязанность работодателя предлагать имеющиеся у него вакансии перед принятием решения о расторжении трудового договора по определенным основаниям. Однако значение термина «вакансия» закон не раскрывает. В юридической литературе и правоприменительной практике вакансия определяется как предусмотренная штатным расписанием организации должность (работа), которая свободна, т. е. не замещена (не занята) каким-либо работником, состоящим с организацией в трудовых правоотношениях. Вместе с тем в действующей системе правового регулирования это определение приводит к противоречиям и проблемам. Предлагается новое определение вакансии при принятии решения о расторжении трудового договора как манифестированной работодателем потребности заключить трудовой договор по определенной трудовой функции. Автор показывает, почему это определение более верное и удобное, чем существующее.

Ключевые слова: вакансия, вакантное место, защита от безработицы, расторжение трудового договора

ЭКОНОМИКА И ПРАВО

Артамонова И. В. (Гамбург, Германия) Гарантии защиты инвестиций в Соглашении о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом и Всеобъемлющем экономическом и торговом соглашении между ЕС и Канадой

В статье представлен сравнительный анализ основных гарантий защиты инвестиций в Соглашении о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом и во Всеобъемлющем экономическом и торговом соглашении между ЕС и Канадой (CETA). Анализ указанных соглашений представляет интерес в связи с тем, что они разрабатывались приблизительно в один и тот же период и, следовательно, в них отражены некоторые современные тенденции, характеризующие защиту инвестиций. Кроме того, одной из сторон в них выступает наднациональное образование, что также делает их в некоторой степени похожими. Статья охватывает такие гарантии защиты инвестиций, как принцип недискриминации, гарантии справедливого и равного обращения с инвестициями, их полной защиты и безопасности, а также принципы защиты от экспроприации и мер, имеющих эквивалентный эффект. Проанализированы соответствующие формулировки обоих соглашений, а также приведены некоторые позиции, выработанные арбитражной практикой и доктриной в связи с тем или иным стандартом. Сделан вывод о том, что оба соглашения в той или иной степени закрепляют основные гарантии защиты иностранных инвесторов от произвольных и неправомерных действий со стороны принимающих государств. При этом некоторые стандарты более подробно урегулированы в CETA.

Ключевые слова: Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой, Соглашение о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, принцип справедливого и равного обращения, косвенная экспроприация

Констандина Е. И. (Москва) Необоснованная налоговая выгода: актуальные тенденции доказывания

В статье рассмотрен вопрос изменения подхода к доказыванию необоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды. Анализируется опыт доказывания по данной категории дел как в рамках постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53, так и в рамках действующей ст. 54.1 НК РФ. Автор касается практики применения основных видов доказательств в налоговых спорах и выясняет, на каких доказательствах налоговые органы сегодня основывают свою позицию.

Ключевые слова: доказательство, письменные доказательства, статья 54.1 Налогового кодекса РФ, налоговая выгода, налоговый спор, налоговый орган, налогоплательщик

ЮРИДИЧЕСКОЕ НАСЛЕДИЕ

Д. А. Керимов о соотношении философии и философии права (вступительное слово С. В. Кодана)